Son innumerables las ocasiones en que mis clientes, acuden al despacho molestos porque en la que fue vivienda familiar, donde después del divorcio residen su ex mujer con los hijos, o en otras ocasiones su ex marido con los hijos, ahora vive la nueva pareja del ex.
Lo habitual es que el asunto se enfoque como posible motivo de extinción del uso del domicilio mediante un procedimiento de modificación de medidas al considerar un sector jurisprudencial que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial o de la pareja de hecho, se altera en su composición, surgiendo una nueva unidad familiar y con ello una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido.
Sin embargo, existe otro sector mayoritario que mantiene, que tal circunstancia sobrevenida, salvo situaciones excepcionales, no altera en absoluto la atribución del uso, por lo que la convivencia marital del tercero con el titular del derecho de uso en vivienda familiar no puede afectar a la subsistencia de este derecho.
No obstante, existe otro posible enfoque de la situación y es su incidencia en la pensión de alimentos acordada en el divorcio, bien de mutuo acuerdo entre los progenitores o bien acordada por el juez en caso de procedimientos contenciosos, solicitándose una reducción de la misma en base a las nuevas circunstancias.
Este es el criterio sentó el Tribunal Supremo en su STS 1ª de 19 de enero de 2017, que declarar como suficiente, adecuada y correcta la justificación de la variación de circunstancias contenida en la SAP Madrid 24ª de 23 de octubre de 2014. La Audiencia madrileña justifico el cambio de circunstancias con estos argumentos:
«...el hecho de que la actual pareja de la demandada, y el hijo de ambos convivan en el que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, y que por sentencia de la que dimana esta modificación fue atribuida al uso de los hijos habidos y a la demandada, por razón de atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes; sí es un hecho nuevo, no meramente coyuntural e imprevisto en su momento, y de entidad suficiente que debe tener su transcendencia en el orden económico, y por lo tanto en la medida económica cual es la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos acordada en su día en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 30 de septiembre de 2011; y ello debido a que, además de repercutir en la contribución de gastos, tales como los de comunidad de la vivienda -al ser repartidos al 50%-, y los gastos de la empleada de hogar que se computan a los efectos de cuantificar la pensión de alimentos en su día, son gastos estos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del demandante, ahora apelante, que comparte al 50% la vivienda afectada al uso; lo cual debe tener, por razones de equidad y justicia su repercusión a la hora de modificar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, en los cuales la vivienda forma parte integrante del concepto de alimentos, conforme el artículo 142 del Código Civil , obligación que recae sobre ambos progenitores, y no solamente sobre el progenitor no custodio; y por lo tanto, al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio; por todo ello, y valorando todas y cada una de las circunstancias expuestas, y por concurrir los requisitos exigidos en los artículos 90 , 91 in fine del Código Civil , en relación con los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , debe cuantificarse la pensión de alimentos a favor de los hijos en la suma mensual de 300 euros por hijo».
Con ello, la presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , no se plantea desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia.